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作者：张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师）

司法实践中存在大量这样的情形：甲事前没有与电信诈骗的正犯者乙相通谋，事后明知是电信诈骗所得，帮助实施了一次套现、取款行为。实施第一次帮助套现、取款的行为后，甲与乙也没有口头与书面的通谋,但事后乙继续实施电信诈骗罪行为，甲反复帮助套现、取款。需要讨论的是，这种多次在特定的电信诈骗犯罪分子既遂后帮助取款的行为人,是否成立电信诈骗的共犯。司法实践中,对这样的情形存在不同的处理结论。

例如,2016年4月以来，被告人谢某与曾某结伙通过他人冒充银行、京东商城、公检法机关的工 作人员拨打电话给郑某等27名被害人,以信用卡欠款需将资金保全、订单出错需退款、涉嫌犯罪需将 资金比对等方式实施诈骗。谢某与曾某雇佣、指使被告人王某、徐某办理多张银行卡，让被告人谢某群、杨某用POS机刷卡，用于诈骗钱款的转移分流以及取现。其中,谢某八次用银行卡在杨某的POS 机刷卡消费，钱款转入杨某的建设银行卡内，杨某将该钱款取走后交予谢某。谢某群五次利用POS 机帮助谢某套现。一审法院认为，被告人杨某、谢某群的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二审法院维持了原判（以下简称:案例一）。

又如,一审法院认定,2016年4月6日，被告人黄某某持涉案的银行卡帮助诈骗分子通过ATM机将该案被害人白某某被骗的人民币8万元赃款提现转移，并从“阿峰”处得到1500元的好处费。被告人黄某某明知他人实施电信网络诈骗而帮助转移诈骗犯罪所得，套现、取现，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。黄某某的上诉理由是，自己没有诈骗故意，行为是在诈骗 犯罪既遂后参与,不构成诈骗罪,应为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。二审法院指出，上诉人黄某某受“阿峰”指使，使用“阿峰”交给其的不同银行的银行卡多次进行转账、提现，并收取“阿峰” 支付的报酬,在此过程中，又使用“阿峰”给其配备的电话与“阿峰”单线联系。上诉人黄某某作为有正常认知的成年人而采取上述手段帮助转移、提现赃款，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款的不可或缺的环节，应以诈骗犯罪共犯定罪 处罚,故对其认为不构成诈骗罪的上诉理由不予采纳。于是，驳回上诉，维持原判（以下简称:案例二）。

《电信诈骗意见》规定:“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转 账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追 究刑事责任……3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多 次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的。”这一规定似乎可以为案例一提供根据。然而,取款人事后多次分别为不同的电信诈骗正犯者取款和事后多次为同一电信诈骗正犯者取款，对电信诈骗正犯者后来的诈骗行为所起的作用不可能完全相同。从结论上说，笔者的观点是，反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人,即使表面上没有语言、文字的事前通谋，也能够成立诈骗罪的共犯。换言之,虽然第一次套现、取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但在事实上形成心理默契的情况下，后面的套现、取款行为应当成立诈骗罪的共犯。

首先,不能因为取款人与电信诈骗的正犯者没有共谋，就否认取款人成立诈骗罪的共犯。按照共同意思主体说,“所谓共谋,是指二人以上为了实施特定犯罪，以在共同意思之下结为一体相互利用 他人的行为，进而将各自的意思付诸实行行为内容所进行的谋议” 。按照实质的正犯概念，“虽然没有分担实行行为（构成要件的行为），但在与其他共同者的意思联络之下，就引起构成要件的该当事 实发挥了重要的事实性作用的，也可以认为实质上共同引起了构成要件该当事实。将这样的情形纳 入到共同正犯的范围内处理，是适当的”。

共谋具有三个特征。其一，参与者必须二人以上,一个人 在内心里谋划实行犯罪的，不可能成为共谋。其二,参与人客观上就实行特定的犯罪进行谋议、达成 合意,使参与人的意志付诸实现。其三,参与人以实行特定的犯罪为目的。显然，共谋不是单纯地告诉对方自己愿意参与犯罪,而是具有相互利用他人行为的意思，并且就如何实现特定犯罪进行谋议。参与共谋的人即使没有实行犯罪，但犯罪的实行是按照其参与谋划、商议的内容进行的，其共谋行为 与结果之间不仅具有心理上的因果性，而且具有物理上的因果性，所以，构成共谋共同正犯。显然，将原本成立共同正犯的共谋作为构成狭义共犯的一个条件，并不合适。既然如此,就不能因为取款人与 电信诈骗的正犯者没有共谋就否认其取款行为成立诈骗罪的共犯。

其次，没有争议的是,在事后实施帮助行为的场合，需要有事前的通谋才成立共犯。……在电信诈骗罪中，只要能够确定取款人与电信诈骗的正犯者事前对套现、取款的行为存在通谋，就可以认定事前的通谋行 为与电信诈骗的正犯结果之间具有心理上的因果性。这样，接下来需要讨论的问题是，在什么情况下可以认定取款人与电信诈骗的正犯者存在事前通谋。

一般认为,“通谋通常是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能 是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹,分配赃物等;通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意或答应共同犯罪人的提议”。事实上的情况并非完全如此。一方面，事前通谋并不需要用语言或者文字表述出来。语言、 文字虽然是表达意思的通常工具或者方法，但能够表述意思的并不限于语言与文字，动作、行动等完全能够表达意思。另一方面，通谋只需要将一定的意思通知对方即可，不需要达到共谋的程度。例如，甲问乙：“我盗窃一台电脑后你帮我卖了，可以吗?”乙以任何方式表示同意,或者说，乙以任何方 式使得甲得知乙可以帮助甲卖电脑的，就可以认定为事前通谋。根据共犯从属性的原理，倘若甲实施 了盗窃行为，乙便成立盗窃罪的共犯。如若对通谋提出更高的要求，使得乙不构成盗窃罪的共犯，就明显不当。所以，通谋与共谋不是等同的概念,或者说，通谋的成立条件低于共谋的成立条件。共谋 要求以“相互利用他人的行为，将各自的意思付诸实行”为内容进行谋划、商议，而通谋只是要求参与人让正犯者知道自己事后会实施相关行为即可。因此,所有共谋都符合通谋的条件，但并非所有的通 谋都符合共谋的条件。

可以肯定的是，参与人将自己的银行卡、资金支付结算账户提交给电信诈骗的正犯者并承诺事后 套现、取款的，都符合事前通谋的条件。不仅如此,当电信诈骗的正犯者第一次在犯罪既遂后让取款人套现、取款，取款人明知是电信诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款的，虽然此次实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,但只要取款人没有表示以后不再帮助套现、取款的,该行为同时就是对下一次套现、取款行为的承诺。

因为正犯者一开始可能担心不能套现、取款，一旦取款人明知是电信诈骗所得 仍然帮助正犯者套现、取款，就给正犯者增强了进一步实施电信诈骗的信心与决心。正犯者并不担心取款人会告发（因为取款人的行为即使不构成诈骗罪的共犯，也可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而且正犯者都会给取款人一定的好处），只是希望有人能够持续或者继续为自己套现或者取款。如果正犯者第一次让人帮助套现、取款就碰壁，其再次进行电信诈骗的信心与决心就受到了打击。反之, 如果第一次让人帮助套现、取款，对方就欣然应允,这对正犯者下一次的诈骗行为就是明显的鼓励。如同盗窃犯窃取了下水道井盖后送到废品回收站变卖一样，倘若废品回收站根本不收购井盖,盗窃犯就不会再次盗窃井盖;反之，如果废品回收站收购井盖,没有任何拒绝的表示，盗窃犯下次就会继续盗 窃井盖。

就电信诈骗案件而言，在事前没有通谋的情况下，取款人的第一次套现或者取款行为虽然只成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但这一次行为同时对电信诈骗正犯者的下一次诈骗起到了心理的促进作用。即使第一次帮助套现或者取款的行为还难以起到这种作用,第二次再次帮助套现或者取款的行为，无疑是对第三次以及此后套现或者取款行为的承诺，因而形成了事前通谋。

综上所述，取款人第一次为特定电信诈骗正犯者实施的套现或者取款行为,就成为下一次的事前通谋行为，因而与电信诈骗正犯者后来的诈骗结果之间存在心理上的因果性。

于是,剩下的存疑问题就是取款人的主观要素的问题了。其一，取款人是否明知自己的套现、取 款行为，会对电信诈骗的正犯者后来的诈骗行为起到鼓励作用？在笔者看来，可以得出肯定的答案。取款人很清楚地意识到，如果自己在第一次取款后对正犯者说“下次不帮你做这种事了 ”，就不可能 对正犯者的下一次电信诈骗行为起到激励或者促进作用。反过来说，如果并不这样拒绝，而是表现出 下次继续帮助套现、取款的举止行为，就表明其认识到了正犯者下次仍然会让自己套现、取款。因此， 取款人不仅认识到了正犯者下次会实施电信诈骗行为，而且认识到了自己的套现、取款行为是对正犯 者下一次电信诈骗行为的鼓励或者促进。其二，取款人是否具有非法占有目的？答案也是肯定的。一方面，非法占有目的表现为使自己或者第三者占有，所以，即使取款人仅具有使正犯非法占有的目的，也能认定为具有非法占有目的。另一方面，倘若认为非法占有目的仅限于行为人自己占有，这也 只是就正犯而言，就共犯而言，只要其知道正犯具有非法占有目的即可，并不要求共犯具有独立的非 法占有目的。这一点与身份犯中的身份相同。

根据上述分析，笔者认为,在案例一中,杨某、谢某群在第一次套现之后继续多次为电信诈骗的正犯者套现的行为炸金花游戏，已不再是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，而是诈骗罪的共犯行为,案例二的判断结论也能在本文的治理框架下得到接受。